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律师调解的几个问题(上)
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    目录

    一、律师的社会职能与价值

    二、争议的特点与解决路径

    三、调解的特点与律师的契合度

    四、律师调解与其他调解的区别

一、律师的社会职能与价值

    律师作为法律人士,从其社会职能角色看,不应仅仅将其视为接受特定当事人的提供法律彩票网站app的工作人员。而是,由于其广泛的社会彩票网站app能力,律师作为一个群体已经成为为社会大众提供专业法律彩票网站app的人员,是社会的法律人士。由于法律在现代社会管理中具有的特殊功能与价值而成为公众的普遍接受的一种理念。律师作为社会法律彩票网站app提供者,也已经成为社会管理的一个不可缺少的重要组成部分。

    在现代社会中,政府是彩票网站app认为最常见,也是最重要的日常管理机构。但政府作为由国家财政承担成本的机构,其工作虽然具有权威性,但仍然无法覆盖社会管理的各个方面。同时,社会是一个立体的,全面的、复杂的机体。单一的政府管理,不仅成本巨大,而且政府本身就是需要法律约束、监督、控制的社会机体的一个组成部分。所以现代社会良性治理不可能全部依靠政府行为来实现。而律师这个群体,其工作的特点是以代理特定的当事人去实现其合法利益的目标。任何人,包括利益冲突的各方,均可以成为律师(作为一个行业群体)的彩票网站app对象。在彩票网站app的过程以及彩票网站app的结果中,律师并不会成当事人冲突利益的拥有者或最终受益者。律师,作为群体参与了矛盾争议的解决,但却不是矛盾利益的当事人一方。所以,律师作为一种民间的法制力量,能够低成本,多角度参与社会矛盾冲突的解决。律师与当事人的这种利益关系,使得律师作为一个群体能够获得社会普遍的认可,同时又可以多方位地发挥社会管理,利益平衡的作用。

    大多数政府部门的主要工作,是确定管理规则,以及在管理对象违反规则后,对违反规则的行为进行处罚。政府也负担着宣传、普及法律的任务与职能,使每一个社会成员有机会获得基本的法律保障与法律彩票网站app。可是如果一个公民或者一个企业在特定的事件中以获得更好的法律彩票网站app,得到更好的发展与更可靠的利益保障时,则需要律师这种法律专业人士通过市场手段来提升社会法律彩票网站app,帮助企业与公民提高法律水平,获得社会价值。从这个角度来看,律师的收费,是为特定的企业与公民提供更高增值法律彩票网站app的一种报酬。

    整个社会的法律彩票网站app分成两个部分。一是面对普通民众的最基本的彩票网站app,这部分主要是由国家通过购买法律彩票网站app来承担,如法律援助,社区法律彩票网站app等。它的特点面对社会大众的普通的需求,主要是通过律师及其他社会机构的公益活动来完成。另一类是针对公民与企业的特定的更高增值的法律彩票网站app需求,主要通过律师的有偿彩票网站app来提供。律师基于其专业能力,职业道德与彩票网站app方式,帮助公民与企业遵守法律,主动运用法律来保护自己的行为,保障其经营活动的结果归属,控制相关的风险。这一类彩票网站app可以是讲具有特定的高质量的法律彩票网站app需求,对彩票网站app的水平与能力要求比较高,同时,也是当事人需要付出较高成本的一类法律彩票网站app。

二、争议的特点与解决路径

    争议的第一个特点,是由二个或二个当事人在相同或相关联的事实基础上发生的。因当事人双方自身的利益与关系而产生的,没有当事人双方,就没有利益冲突,就没有争议。许多当事人,在争议发生后,后悔陷入或偶遇了冲突,这本身就是一种非理性的观点,但所有的争议冲突都是双方面的,不存在意单方面的争议与冲突,单方面的冲突可能就是不可抗力或自然灾害。

    争议的第二个特点,是争议的当事人相互之间的认知、利益及立场有区别,人类是社会性动物,无法离开社会所存在,是在人与人之间的交往中产生的冲突,而利益冲突原本都是建立在一种利益均衡,或利益互利的情况下,当因为主客观特定原因产生矛盾时,与人们的预期发生了变化,或产生了利益转换时,就会产生冲突。打破原有的利益平衡关系,就会导致冲突。如果没有利益上的差别,就不会有争议与冲突。

    利益冲突之后,由于不同主体认识的差别,以及情绪上的因素,自身不能很好地解决冲突,这种情况下,争议就会产生。如果当事人双方自动地就利益冲突达成一致也就不会发生利益冲突。人类本身是理性的,这种理性会帮助人们及时地寻找到合理的解决方案,这也就是为什么人们大多数利益的冲突都会自动解决的原因。但如果利益不平衡,与当事人间的认识差异与错误,非理性的情绪与错误逻辑思维,就会导致预期的补偿无法获得,就产生了冲突与争议。

    本质而言,是否是存在一种利益损失(失小利而得大利也是另一种利益境界)(这里有限的失误可以是未来无价的经验)?是否利益冲突必然构成一种争议?这需要人们理性地看待眼前的利益与长远的利益。理性地看待对方当事人和自身的过错行为,是人与人的社会中需要通过长期教育才能培养认识能力,也是建立一个和谐社会所必需要的基础。因为,人们都不可避免地会有犯错的可能。社会人与人之间的相互信任,以及,人们看待利益的理性态度,决定了利益冲突是否会形成以及是否能获得快速有效的合理解决。

    利益冲突的本质是大家对利益的认识差异造成的。正常情况下,每个人都是理性的,都会自行选择对自己最有利于实现利益的路径与方案,这也是市场经济能自我调节所基于的最基本的原理。争议产生的一个重要原因是大家对利益认识有差异,以及利益实现的途径过程中产生冲突。在资源稀缺以及人们需求不断增加与变化的环境下,这种利益冲突是不可避免的。每个人的认知,理解,追求目标都各不相同,从而形成了不同的观点与差异,导致利益发生冲突。因此,当利益冲突产生时,首先需要解决的是各自认识上的不同,形成一个共同的认识与谅解。有了这个基础后 可以在利益有限的情况下寻找对于双方当事人都是利益最大化的方案。

    调解的本质是,帮助有冲突的双方,在回归理性的基础上重新建立起一种信任关系,重新建立起对利益的认知,并找到一种新的方法来弥补现有的利益不足与差异。这是调解的作用所在。大多数情况下,调解就是让当事人在现有的利益冲突基础上,回归理性的判断与选择。

    由于争议的上述特点,决定了律师可以在争议中起到很好的斡旋调解作用,也有很大的用武之地,可以成为未来律师的一项业务。

三、调解的特点与律师的契合度

    由于社会经济资源的稀缺、不同人群的个体认知与素质差异,一定会导致人与人交往过程中产生冲突与矛盾。因此,利益冲突、发生争议是一个社会必然产生的现象。当社会中不同的人与组织之间产生冲突与争议时,如果争议冲突的当事人,自己不能解决冲突,那就需要寻求外力介入进行解决。这种外力介入以解决争议的方式,主要有调解、仲裁、诉讼

    这三种方式的主要区别是:

争议解决方式

方式选择

介入者选择

介入者角色

解决方案选择

方案可执行性

成本

诉讼(司法)

一方选择(在无其他方式选择的情况下,均可以选择法院诉讼解决)

一方选择(受制于司法级别管辖与区域管辖)也可以根据事先的约定,在特定的范围内由一方当事人选择与争议有关的法院管辖

由法院居中按法定程序调查、调解、裁判。原则上公开审理,保密性差

由法院作出,也可在法院的主持下调解。由法院根据事实与法律,作出判决,其中可以包含法官的有限的自由裁量权

视被执行人的履约能力,或自愿或强制执行,效力最高

诉讼费,双方律师费,法院强制执行费。如果执行一审、二审、再审则耗时较长

仲裁

由双方事先约定仲裁机构与仲裁方式后,由争议一方确定选择提出仲裁申请

受制于双方当事人事先约定,只能由事先确定的仲裁机构受理

由仲裁员根据仲裁规则进行事实调查、争议调解、及主动作出裁判。不公开审理,保密性强

根据仲裁规则,由仲裁庭作出,与诉讼相比可以包含较多的商业惯例与仲裁员的观点

主要依靠当事人自愿执行。也可以根据裁决,向法院申请执行,法院进行有限的审查

仅一裁终局,可由法院强制执行。耗时较诉讼为短。

调解

由双方当事人在争议发生前或争议发生后协商选择,可以寻求专业人员的帮助下进行选择。选择调解不会排斥诉讼与仲裁的解决,经常作为仲裁或诉讼前的争议方式选择

由双方当事人自愿选择。大多数情况下可以在专业人员帮助下决定选择

居中斡旋,寻找双方当事人可能接受的方案,需要当事人与调解员三方主动配合,才能进行。调解属于保密的行为。程序可以灵活。

由调解员主导,争议当事人相互配合,共同寻找合适的解决方案。可以在当事人自愿的前提下,采用更为灵活的方式,可以不受严格法律的程序限制

由于是当事人自己选择接受的方案,因此可执行性强。当然可以向法院就调解协议确认法律效力,并可以付诸强制执行

需要支付调解员费用及律师费用,由于不受程序限制,时间灵活,效率高,可执行性强。但由于需要当事人双方配合,所以当事人不自愿配合的情况下,调解难以发挥作用

    调解的独特优势: 自愿性、保密性、便捷性、灵活性

    自愿性: 调解无论在机构的选择,调解员的选择,调解进程的选择,调解结果选择、调解协议的执行均在当事人自愿的前提下进行,而且调解的过程中,并不会受到诉讼、仲裁方式的排斥。也就是调解并不排斥当事人选择诉讼或仲裁,或者可以同时进行,并不相互冲突。所以,无论是调解的启动,进程的控制、结果的选择均源自于双方当事人的选择。在整个的调解中,自愿性始终贯彻于调解的整个过程。调解的进程均由当事人可预见及可掌控。

    保密性: 调解是在不公开的情况下,由调解员从中斡旋,寻找双方当事人可以接受解决方案,不公开进行,且调解员必须遵守保密的责任。因此,调解的保密性更强,对双方当事人的商业的价值的损失或者信誉的损失。

    便捷性: 由于调解是自由度比较大,可以不受时间地点的限制,也没有特别的固定场所,可能也没有特别的场所,甚至在网络上就可以完成,所以,对于当事人而言,只要调解员与当事人同意,则可以在任何时间与地点进行调解。

    灵活性: 除了调解过程中的时间地点的选择方便灵活外,也可以在当事人与调解员共同认可下,可以不拘泥于特定的法律关系,或者特别的解决形式,目的只是一个如何寻找到争议的当事人都能认可且便于执行的方案。只要当事人在了解调解方案的本质及结果的前提下,理论上,只要不违反公平公正的原则,任何调解方案都是可以尝试的。

    律师作为当事人争议冲突发生时寻求法律帮助的对象,几乎是在争议冲突事件发生时就介入了,同时律师作为专业的人士,具有丰富的争议解决经验,有足够的知识、经验与智慧去寻找解决的方法。所以,律师是社会法制群体中最早介入争议冲突的,也对争议冲突的解决具有得天独厚的优势与便利。

四、律师调解与其他调解的区别

    律师调解与人民调解、行业调解的区别:

    律师调解与人民调解,在解决争议的手段方式上是一致的。但是,律师调解是一种相对更加专业的调解。律师调解,需要的是资深的律师作为调解员,以解决相对复杂的争议。律师调解是一种具有更高附加值的调解,是一种律师的收费业务。律师调解本质上不是一件公益的工作。

    人民调解是政府向社会提供的一种公益性的争议解决彩票网站app。通常而言,人民调解会侧重于解决比较简单的以居民生活及简易经济活动为主的争议。而律师调解是律师的一项业务,律师调解可以少收费或不收费,但不是一项纯粹的公益性法律彩票网站app。律师调解适用于调解比较复杂的商业利益或交易,也会涉及复杂的邻里关系等。只要当事人自愿选择律师调解,律师就可以在事先明确要收费的情况下,进行律师调解。作为调解员的律师相比于人民调解员,有更多的纠纷处理经验与能力,也更加专业。人民调解员不能解决的争议案件,可以由律师调解来参与。律师调解也可以减轻人民调解的工作压力。由于人民调解是不收取调解费用的免费调解,因此,人民调解也不会与律师调解产生正面的冲突或竞争关系。人民调解与律师调解是一种业务上的互补关系。

    行业调解是行业性组织针对专业性的争议进行的一种调解,其本质上也是一种公益性的调解,属于人民调解性质。目前的行业调解主要有: 交通事故调解、医疗纠纷调解、知识产权纠纷调解、涉外商贸争议调解、物业纠纷调解、消费者权益纠纷调解,以及金融、保险、工程建设纠纷等专业性调解。由于律师行业具有各种专业性人才,因此,有关行业性组织进行的行业调解工作中,其调解员队伍有相当比例的成员是具有律师资格。彩票网站app认为,行业调解未来可以探讨由人民政府或团体,将行业调解委托给有律师的调解组织进行调解,一方面可以减轻行业组织的调解压力,另一方面也可以让律师获得更多的调解业务机会,通过律师的专业性工作提升律师行业调解的水平与质量。需要解决的问题是,律师在受托进行行业性调解时需要对行业的特点与法律对行业的规范性要求相当熟悉。另外,需要建立一定的质量控制体系,和一种可持续的优胜劣汰的质量保证机制,促使行业调解能够良性、循环地发展。

 

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